Vergewaltigung – Unser Strafrecht ist ausreichend

Momentan tob ja eine Diskussion: Auf der einen Seite böse patriachalische Menschen, die Frauen nach belieben vergewaltigen wollen und auf jedes internationales Recht Scheißen, auf der anderen Seite die VerteidigerInnen des Rechtes auf sexuelle Selbstbestimmung.
Derzeit entzündet sich die Debatte an einem Artikel von Thomas Fischer (der BGH Richter). Selbst auf sonst seriösen Blogs, wie dem Verfassungsblog, wird mächtig undurchdachte Polemik gemacht.

Ich wollte auch mal was zu der Diskussion beitragen, und habe auf den Post im Verfassungsblog geantwortet. Hier werde ich jetzt den wichtigen Teil meiner Antwort Posten. Zur Info: Es geht um die Frage, ob rein passives Verhalten des Opfers beim Geschlechtsverkehr (mit vorhergehendem einzelnen verbalen Widerspruch) (z.B. das Urteil hier: BGH 4 StR 561/11 )

Hier also meine Argumentation:Eigentlich gibt es keine Strafbarkeitslücke: Vielmehr sind alle denkbaren Fälle entweder dergestalt, dass eine weitergehende Strafbarkeit nicht strafwürdiges Verhalten erfassen, rechtsstaatlich nicht haltbar oder bereits von unserer jetzigen Rechtslage erfasst sind.
Vorweg: Im folgenden geht es NICHT um die “klassische” Vergewaltigung irgend wo auf dem nach Hause weg, oder ähnliches. Diese Fälle sind unstreitig bereits von der bestehenden Rechtslage erfasst. Ich betrachte lediglich den in der Diskussion angeführten Fall, dass eine Person (im folgenden Opfer genannt) den Geschlechtsverkehr mit einer anderen Person (im folgenden Täter genannt) duldet, bzw. nach anfänglichen Widerspruch duldet.
Wenn ein Opfer lediglich Passiv einen Sexualakt erduldet, kann dieses nicht strafbar sein – Die sexuelle Handlung an sich kann nicht mit Strafe bedroht sein: Hier fehlt schon das Handlungsunrecht an sich.
Exkurs: Das deutsche Strafrecht unterscheidet zwischen Unrecht und Schuld – Unrecht sind alle Grundsätzlich zu verurteilenden Handlungen, Schuld ist die auf den einzelnen Täter bezogene Bewertung, ob dieser dafür verantwortlich zu machen ist. Sehr verkürzter Exkurs ende.
Wie man aber an dieser Unterscheidung gut erkennen kann, kann der Geschlechtsverkehr nicht strafwürdig sein. Rein passives “Erdulden” muss damit ausscheiden. Abgesehen davon wäre das rein passive “Erdulden” ausnahmslos nach außen als Zustimmung zu werten.
Wenn das Opfer einmalig “Nein” sagt und im weiteren aber passiv den Geschlechtsverkehr “erduldet”: Hier kommt es zu einem Widerspruch der nach außen getragenen Willensbekundungen: Verbale Ablehnung gegenüber konkludenter Zustimmung. Ein solches Widersprüchliches Verhalten alleine, kann nicht zur Begründung der Strafbarkeit des Täters herhalten. Welche Aussage überwiegt denn? Möchte das Opfer jetzt, oder nicht?
Solange das Verhalten des Opfers an sich nicht eine klare Ablehnung zum Ausdruck bringt, kann dem Täter kein Unrechtsvorwurf gemacht werden. Sobald aber das Verhalten des Opfers aber ein ablehnendes Verhalten nach außen offenbart (Und insofern Widerstand im rechtlichen Sinn leistet), so überwindet der Täter den Widerstand des Opfers. Hier wird bei Physischer Einwirkung unzweifelhaft Gewalt anzunehmen sein, bei anderen Drohung (zu beidem später mehr).
Exkurs: Öfter wird verlangt, dass ausschließlich direkt positiv geäußerte Zustimmung tatbestandsausschließend sein soll. Dieses ist aber nicht nur schon deshalb abzulehnen, weil es den reinen Geschlechtsakt kriminalisieren würde, vielmehr geht es an der Lebenswirklichkeit schlicht vorbei, wenn gerade in Beziehungen jede sexuelle Intimität verbal abgeklärt werden müsste. Würde man jedoch, um diese Intimität zu erhalten einen generellen Ausschluss von sexuellen Handlungen [hierbei geht es nicht nur um Sex an sich, sondern vielmehr auch um alltägliche Dinge, wie z.B. Zungenküsse] in der Ehe oder Partnerschaft festschreiben, würde man die gerade geforderte Strafbarkeit von Vergewaltigungen in der Ehe unterminieren. Exkurs ende.
Wenn jetzt das Opfer den Geschlechtsverkehr passiv erduldet, weil es Angst vor dem Täter hat ist zu differenzieren: Hat das Opfer Angst, weil es eine abstrakte Gefahr sieht, ohne dass der Täter hierzu Anlass gegeben hat – z.B. das Opfer hat Angst, weil es die Personen aus dem Kulturkreis des Täters allgemein für Gewalttätig hält. – so über-dehnt eine Strafbarkeit das Verfassungsrechtlich zulässige: Der Täter wäre ohne ein Ihm selbst zurechenbares Verhalten strafbar. Zudem würde der Täter nicht wegen seines Verhaltens bestraft, sondern rein wegen der subjektiven, nicht nach außen erkennbaren Vorstellung des Opfers.
Exkurs: Auch muss ein Straftatbestand nach der Art – Der Täter ist Strafbar, wenn er unter der Vorstellung, das Opfer handele mit entgegenstehenden Willen, mit oder an dem Opfer sexuelle Handlungen vornimmt. – ausscheiden. Eine solche Strafbarkeit darf sich alleine aus der Versuchsstrafbarkeit einer anderen Tat ergeben, ansonsten würde nämlich eine reine Gewissensstraftat geschaffen. Hier wäre nämlich die Handlung an sich, vollständig legal, nur die Gedanken würden zur Strafbarkeit führen. Exkurs ende.
Also muss zumindest ein dem Täter zurechenbares Verhalten vorliegen. Ein solches muss nun – in unserer Konstellation: Dem passiven “Erdulden” des Geschlechtsverkehrs – aber zumindest verobjektiviert geeignet sein, eine gegen den Willen des Opfers stehende Passivität des Opfers hervorzurufen. Wäre schlicht jedes Verhalten des Täters hier tatbestandlich, so wäre schlicht ein Zusammenleben der Menschen nicht mehr möglich: Es müsste auf die subjektive Seite des Opfers abgestellt werden und damit wäre der Tatbestand nicht mehr abgrenzbar zum straflosen verhalten, anderseits würde man gerade das überempfindliche, sich dadurch bedroht fühlende Opfer zum Maßstab des gesellschaftlichen Zusammenlebens und strafrechtlich relevanten Verhaltens machen (Im umgekehrten Fall, wäre die selbe Handlung des Täters bei einem besonders besonnenen Opfers gerade straflos). Auf ein ganz objektives Kriterium kann man auch nicht abstellen, da ansonsten gerade die subjektive Wirkung gänzlich außer acht gelassen würde. Entscheidend muss also sein, was (wissenschaftlich fundiert) einem idealisierten Opfer abverlangt, bzw. “welche” Angst ihm zugestanden werden muss.
Also ist zunächst der Geschlechtsakt als solches aus zu scheiden. Dieser kann schon denk logisch nicht seine eigene “Duldung” begründen.
Zudem muss schon jede Ankündigung oder Handlung, die für das Opfer keine Nachteile erbringt aus einer Strafbarkeit ausscheiden. Hier liegt gerade kein verachtenswertes Unrecht vor. Gleichzeitig müssen aber auch Gefahren und Nachteile, die das Opfer nicht in seiner geschützten Sphäre betreffen – Rechtsgüter der Allgemeinheit, Abstrakte Umweltgefahren (Klimawandel,…), aber auch Rechtsgüter anderer Personen, wenn diese nicht durch besondere Beziehungen mit dem Opfer (Die Personen; Die Rechtsgüter wären in dem Fall nämlich schon solche des Opfers selbst) zugleich besondere rechtlich Geschütze Interessen des Opfers darstellen) ausscheiden, da hier das Opfer selbst gerade keinen Anspruch auf rechtlichen Schutz genießt. Dieser kann nur dem Träger des gefährdeten oder Bedrohten Interesses oder Nachteils zukommen.
Wie gezeigt, muss also eine Handlung das Täters vorliegen, die das Opfer veranlasst, den passiven Geschlechtsverkehr zu dulden. Eine solche Handlung kann jetzt direkt gegen den Körper des Opfers wirken, dann hätten wir Gewalt im Sinne des § 240 StGB und unser Problem – das reine passive “Erdulden” des Geschlechtsverkehes – nicht gelöst. Eine Handlung kann aber auch in einer Drohung liegen. Auf eine solche Drohung ist jetzt aber das oben logisch festgestellte anzuwenden: Eine rein objektive Betrachtung welcher Inhalt als tatbestandsmäßig anzusehen ist, scheidet genauso aus, wie eine rein subjektive Betrachtung. Auch müssen Drohungen gegen nicht im Schutzbereich des Opfers liegende Interessen und das Androhen von für das Opfer nachteilfreihe Handlungen müssen ausscheiden. Um diese Überlegungen zu fassen, verwendet das deutsche Strafrecht den Begriff des “empfindlichen Übels”: Ein Übel ist”ist jede als nachteilig empfundene Veränderung der Außenwelt zu verstehen. Das Übel kann auch seelischer Art sein.” (Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 4. Auflage 2013, §240, Rn. 103). Dieses wird nun durch ein zweites Merkmal verobjektiviert eingeschränkt: “Empfindlich ist das Übel, wenn v. dem jeweiligen Drohungsadressaten in seiner Lage nicht erwartet werden kann, dass er der Drohung in besonnener Selbstbehauptung standhält” (Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 4. Auflage 2013, §240, Rn. 104). Und damit wären wir hier wieder bei der Nötigung
Exkurs: Hierbei ist zu beachten, dass auch das allgemeine Verhalten des Täters, insbesondere gegen andere Personen Angst einflößend sein kann. Eine Drohung kann dieses aber nur darstellen, wenn zumindest vom Täter kontrollierbare Einwirkungen gegenüber dem Opfer geschehen. Die nicht dem Opfer zustehenden Rechtsgüter fallen nicht in dessen schützenswerte Sphäre. Auch kann sich eine hier einschlägige Angst nicht alleine auf Mutmaßungen oder Schlussfolgerungen begründen, wenn nicht zumindest vom Täter entsprechende Einwirkungen gegen das Opfer ausgehen. Ansonsten wäre wieder eine Strafbarkeit des Täters nur wegen subjektiver, nicht durch objektive Verhaltensweisen des Täters gestützte Vorstellungen gegeben. Exkurs ende.
Fraglich ist jetzt – und hier sind wir beim Kern des Problems – ob es ausreicht, dass das Opfer wegen früherer Taten des Täters Angst hat, und deshalb den Geschlechtsverkehr duldet. (Ein reines, ohne vom Täter selbst verursachtes, Gefühl der Angst kann nicht ausreichen; s.o.)
Man wird wohl davon ausgehen müssen, dass auch ein in der Vergangenheit gelegenes Verhalten, was eine Solche “Bedrohungssituation” hervorgerufen hat, grundsätzlich ausreichen kann. Andernfalls würde gerade besonders  brutale Täter ungerechtfertigt bevorzugt und ihre Opfer schutzlos gestellt. Zu fragen ist aber, welche Verbindung zwischen dem in der Vergangenheit liegenden Verhalten des Täters, dem Bedrohungsgefühl des Opfers und der aktuellen Tat existieren müssen.
Zunächst ist mit dem oben dargelegten festzuhalten, dass als Handlung des Täters nur solche Handlungen in frage kommen können, die wir oben unter Gewalt oder Drohung subsumiert haben. Bei anderen Handlungen fehlt, wie gezeigt, an der Geeignetheit der strafbaren Verursachung von Angst. Zudem muss dem Täter in der konkreten Situation die Angst des Opfers zuzurechnen sein. Würde jede prinzipiell eignete Handlung, die bei dem konkreten Opfer eine Angst ausgelöst hat, in der konkreten Situation tatbestandlich wirken, so würden zum einen die Umstände der ersten tat vollständig außer acht gelassen, zweitens kämen wir wieder zu einer Strafbarkeit des Wesens des Täters, da alle weiteren Handlungen des Täters außer acht blieben und drittens würde wieder die reine subjektive Sicht des Opfers die Strafbarkeit begründen. Insofern ist wieder auf eine verobjektivierte Sichtweise abzustellen. Was ist einem Opfer abzuverlangen, was ihm zuzugestehen. Man kann also auf die Kriterien, die zur Drohung entwickelt wurden (s.o.) zurückgreifen. Hierbei kann  gerechtfertigtes oder strafloses verhalten als angstauslösend wohl nur dann in frage kommen kann, wenn es den Tatbestand der Drohung (s.o.) verwirklicht hätte. Ansonsten würde man zu duldendes und tolerierendes Verhalten über Umwege wieder einer Strafbarkeit unterwerfen.
Zudem ist zu frage, welchen Zusammenhang zwischen dem Angstgefühl und der konkreten tat herrschen muss. Würde man hier alleine das vorliegen eines Angstgefühles ausreichen lassen, würde man wieder eine an sich straflose Handlung ohne Zutun des Täters strafbar machen. Die Handlung zur Schaffung des Angstgefühles kann aber nur dann als Verbindung ausreichend sein, wenn Sie tatbestandlich in engen Zusammenhang stehen. Ansonsten handelt es sich um mehrere verschiedene Taten, die aus rechtsstaatlichen Gründen auch getrennt betrachtet werden müssen.
Insofern muss eine Handlung des Täters bei Begehung des Geschlechtsaktes (Also im direkten Zeitlichen und Räumlichen Zusammenhang mit der hier problematisierten Handlung – der passiven Duldung des Geschlechtsverkehres) vorliegen. Hierbei kommen jetzt drei Alternativen in Betracht:
In der ersten Alternative handelt ein Täter direkt und offensiv. Dann würde er aber entweder Gewalt ( Btw.: Gewalt = jedes beim Opfer physisch wirkende Verhalten) einsetzen, oder mit einem empfindlichen Übel drohen (s.o.) und es läge eine klassische Nötigung gemäß § 240 StGB gerade nicht unser Fall vor.
In der zweiten alternative handelt ein Täter und gibt durch seine Handlungen zu verstehen, dass er Gewalt oder ein anderes für das Opfer “empfindliches Übel” anwenden werde. Der Täter handelt konkludent (Das gemeinte ergibt sich aus dem Verhalten), so dass das Opfer eine Drohung annehmen muss. Es liegt demnach eine konkludente Drohung vor und es wäre ein klassischer Fall von § 240 StGB.
In der dritten und letzten Möglichkeit würde der Täter die Einschüchterung des Opfers wahrnehmen und trotz des angstgeleiteten Fehlens einer Gegenwehr des Opfers handeln. Hierbei würde der Täter es also unterlassen von seiner Handlung Abstand zu nehmen, obwohl er merkt, dass das Opfer durch eine bestehende Drohung zu dem gezeigten Verhalten genötigt wurde. Dieses könnte ein Fall einer Nötigung durch Unterlassen darstellen; §§ 240, 13 StGB.
Die letzte Alternative ist zur Klärung der Problemstellung näher zu untersuchen.
Eine Unterlassensstraftat setzt voraus , dass der Täter eine Garantenpflicht bezogen auf das konkret verletzte Rechtsgut verletzt hat. Der Täter wird in der Regel bereits eine Garantenpflicht aus seiner Garantenstellung durch Ingerenz, also dem strafbaren oder gefahrschaffenden Vorverhalten, haben. Er war es schließlich, der auf zurechenbare Weise die Angst des Opfers verursacht hat. In der Ehe, der eheähnlichen Partnerschaft oder einer häuslichen Gemeinschaft kommen zudem Garantenstellungen aus gegenseitigen Führsorgepflichten, wie z.B. nach § 1353 Absatz 1 3. Satz BGB (direkt/analog) in Betracht. Insofern würde diese alternative §§ 240, 13 StGB unterfallen.
Zu Letzt muss noch der Fall untersucht werden, bei dem ein Dritter eine bestehende Einschüchterungslage “ausnutzt”. Auch hier ist zunächst darauf zu verweisen, dass für den Dritten das selbe gilt, wie für den Täter: Das reine Wissen um eine mögliche Bedrohungssituation schadet nicht, so lange, ihm die Bedrohung nicht bei der Begehung zuzurechnen ist.
Dieses ist zunächst immer dann gegeben, wenn er sich direkt darauf bezieht; §240 StGB ist direkt anwendbar, da in der direkten Bezugnahme auf die bestehende Bedrohungslage immer eine Drohung die Bedrohungslage zu realisieren liegt. Dann kann auch der Dritte konkludent auf die Bedrohungslage bezugnahmen. Das oben gesagte gilt hier entsprechend; § 240 StGB ist verwirklicht. Auch kann der dritte durch Unterlassen drohen, wenn ihm insofern eine Garantenpflicht trifft. §§ 240, 13 StGB wären einschlägig.
Es bleibt noch genau eine Situation, die zu untersuchen ist: Der Täter wusste zwar von der Bestehenden Bedrohungssituation, aber weder drohte er direkt, noch konkludent, noch war er Garant und das Opfer offenbarte die Bedrohungssituation, bzw. korrekter, das ihre Passivität auf dieser beruht, auch nicht ihm gegenüber (ob direkt oder konkludet ist irrelevant, da beides gleichgestellt ist). Dieses kann aber nicht strafwürdig sein, da der Dritte hier keine Handlung gegen einen bekundeten Willen des Opfers vorgenommen hat; Er kann schließlich auch den Willen des Opfers nicht kennen. Wenn dieses unter Strafe stehen würde, würde man den Geschlechtsakt wieder zu einem Gewissensstrafbarkeit werden lassen. Zudem ist es ein Widerspruch, dass dem täter etwas erlaubt sein muss, was aber dem Dritten, der noch weniger mit der Bedrohungssituation zu tuen hat als der Täter, verboten sein soll.
Wenn jetzt aber in der vorhergehenden Situation das Opfer dem Dritten direkt oder konkludent die Bedrohungssituation, genauer ihren entgegenstehenden Willen (s.o.), offenbar hat? In diesem Fall hat das Opfer ja seinen entgegenstehenden Willen nicht missverständlich bekundet. Der dritte weiß folglich, dass das Opfer lediglich aufgrund der Bedrohungssituation so handelt. Damit ist aber das oben gesagte einschlägig. §240 / §§240, 13 StGB sind einschlägig.
Zuzugeben ist, dass es mehrere Möglichkeiten gibt, die derzeit nicht unter Strafe stehen. Diese sind aber ein akademischer Natur, weil eine Verwirklichung faktisch unmöglich ist:
§ 240 StGB setzt Vorsatz (dolus eventualis) bezüglich der Nötigungshandlung und Absicht (dolus direktus 1. Grades) bezüglich des Erfolges voraus. Man muss also vorsätzlich die Nötigung begehen, gerade um einen Erfolg hervorzurufen (MüKo-StGB 2. Auflage, § 240, Rn. 105).
Nun ist es also theoretisch möglich, dass der Dritte oder der Täter lediglich fahrlässig bezüglich der Nötigungshandlung, also der Drohung oder der Gewalt, handeln. Dieses ist gegeben aber sehr unwahrscheinlich: Vorsatz ist das wissen um und (ganz h.M.) billigende Inkaufnehmen der Tatbestandsverwirklichung. Dabei ist gedankliches Mitbewusstsein ausreichend, d.h. der Täter muss noch nicht einmal das Wissen bewusst haben, wenn er es aber weiß.
Zudem ist es theoretisch möglich, dass der Dritte oder der Täter nicht absichtlich (dolus directus 1. Grades = das zielgerichtete Wollen des tatbestandsmäßigen Erfolges) Geschlechtsverkehr mit dem Opfer hatten. Wie das aber funktionieren soll, kann ich mir nicht vorstellen. Selbst dolus directus 2. Grades (= das sichere Wissen um die tatbestandsverwirklichung) ist, da auf die sexuelle Handlung abgestellt wird, in den Fällen, die irgendwie strafwürdig erscheinen, fast ausgeschlossen. Dolus eventualis und Fahrlässigkeit erst recht.
Wenn mir jemand hierzu realistische Beispiele konstruieren kann, bitte.

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