Strafrecht I – § 184b StGB

Liebe Alle,
ich möchte hier auf diesem Blog die Änderungen des Strafgesetzbuches durch das 49. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches rechtswissenschaftlich kommentieren. Anfangen werde ich mit dem § 184b StGB – Verbreitung, Besitz und Erwerb von Kinderpornographischen Schriften. Der jetzt veröffentlichte Beitrag wird im verlauf des nächstens Monats mit mehr und besseren Quellen unterfüttert. Wegen meines Examens habe ich für eine bessere Recherche zur Zeit einfach keine Zeit :/.

I) Warum die Änderung

Die Änderungen des Sexualstrafrechtes in dieser Form gehen hauptsächlich auf zwei Ursachen zurück: Sie dienen der Umsetzung der Richtlinie 2011/92/EU und der Istanbul-Konvention in nationales Recht. Zudem sollen Sie die auch m Rahmen der Edathy-Affäre aufgetauchte vermeintliche Schutzlücke bei sogenannten Posing-Bildern und Bildern von z.B. Schlafen Kindern schließen[1]. Übersehen wurde dabei in der gesellschaftlichen Diskussion oftmals, dass lediglich “einfachen Nacktaufnahme[n] in einer natürlichen Körperposition (im Schlaf, beim Baden, am FKK-Strand etc.) [bei denen es] an einer sexuellen Handlung fehlt”[2] Straffrei waren, da hier auch die rechtsstaatliche Begründung des Tatbestandes, nämlich der Verstoß gegen die Menschenwürde des Opfers und die Gefahr des “Risiko[s] der Bestätigung und Verstärkung der Neigung zu Sexualdelikten gegen Kinder”[3] schlicht wegen der fehlenden Darstellung einer sexuellen Handlung nicht vorliegen. Im jetzt vorliegenden Gesetz sollen diese “Lücken” weitestgehend geschlossen sein. Die Auswirkungen und das Gesetz werde ich im folgenden Diskutieren:


II) Das neue Gesetz

§ 184b StGB im Vergleich:

Neufassung seit dem 27.01.2015 Alte Fassung bis zum 27.01.2015
(1) Mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer

1. eine kinderpornographische Schrift verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht; kinderpornographisch ist eine pornographische Schrift (§ 11 Absatz 3), wenn sie zum Gegenstand hat:
a) sexuelle Handlungen von, an oder vor einer Person unter vierzehn Jahren (Kind),
b) die Wiedergabe eines ganz oder teilweise unbekleideten Kindes in unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung oder
c) die sexuell aufreizende Wiedergabe der unbekleideten Genitalien oder des unbekleideten Gesäßes eines Kindes,
2. es unternimmt, einer anderen Person den Besitz an einer kinderpornographischen Schrift, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt, zu verschaffen,
3. eine kinderpornographische Schrift, die ein tatsächliches Geschehen wiedergibt, herstellt oder
4. eine kinderpornographische Schrift herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält, anbietet, bewirbt oder es unternimmt, diese Schrift ein- oder auszuführen, um sie oder aus ihr gewonnene Stücke im Sinne der Nummer 1 oder 2 oder des § 184d Absatz 1 Satz 1 zu verwenden oder einer anderen Person eine solche Verwendung zu ermöglichen, soweit die Tat nicht nach Nummer 3 mit Strafe bedroht ist.
1) Wer pornographische Schriften (§ 11 Absatz 3), die sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern (§ 176 Abs. 1) zum Gegenstand haben (kinderpornographische Schriften),

1. verbreitet,
2. öffentlich ausstellt, anschlägt, vorführt oder sonst zugänglich macht oder
3. herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält, anbietet, ankündigt, anpreist, einzuführen oder auszuführen unternimmt, um sie oder aus ihnen gewonnene Stücke im Sinne der Nummer 1 oder Nummer 2 zu verwenden oder einem anderen eine solche Verwendung zu ermöglichen,

wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer es unternimmt, einem anderen den Besitz von kinderpornographischen Schriften zu verschaffen, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben.
(2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, und gibt die Schrift in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1, 2 und 4 ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wieder, so ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zu erkennen. (3) In den Fällen des Absatzes 1 oder des Absatzes 2 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zu erkennen, wenn der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, und die kinderpornographischen Schriften ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben.
(3) Wer es unternimmt, sich den Besitz an einer kinderpornographischen Schrift, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt, zu verschaffen, oder wer eine solche Schrift besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (4) Wer es unternimmt, sich den Besitz von kinderpornographischen Schriften zu verschaffen, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ebenso wird bestraft, wer die in Satz 1 bezeichneten Schriften besitzt.
(4) Der Versuch ist strafbar; dies gilt nicht für Taten nach Absatz 1 Nummer 2 und 4 sowie Absatz 3.
(5) Absatz 1 Nummer 2 und Absatz 3 gelten nicht für Handlungen, die ausschließlich der rechtmäßigen Erfüllung von Folgendem dienen:

1. staatliche Aufgaben,
2. Aufgaben, die sich aus Vereinbarungen mit einer zuständigen staatlichen Stelle ergeben, oder
3. dienstliche oder berufliche Pflichten.
(5) Die Absätze 2 und 4 gelten nicht für Handlungen, die ausschließlich der Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen.
(6) In den Fällen des Absatzes 2 ist § 73d anzuwenden. Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach Absatz 1 Nummer 2 oder 3 oder Absatz 3 bezieht, werden eingezogen. § 74a ist anzuwenden. (6) In den Fällen des Absatzes 3 ist § 73d anzuwenden. Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach Absatz 2 oder Absatz 4 bezieht, werden eingezogen. § 74a ist anzuwenden.

Wie man an der Gegenüberstellung gut sehen kann hat sich mit der Änderung des Gesetzeswortlaut einiges in der Strafbarkeit getan. In folgenden werde ich anhand der Ansätze des neu gefassten Paragraphen die Einzelnen Änderungen durchgehen, analysieren und bewerten.

Analyse Nr. 1 Lit. a) bis c)

Im Absatz 1 Nr. 1 Lit a) bis c) wird nun zunächst eine Umfassende Definition der “kinderpornografischen Schrift” gegeben. Dabei stellt der Gesetzgeber hier weiter auf die “pornographische Schrift” ab, und erweitert diesen Begriff um die dort angegeben Merkmale. Eine Schrift ist dann pornographisch, wenn die “Gesamttendenz des Werkes ausschließlich oder überwiegend auf die Erregung eines sexuellen Reizes gerichtet”[4] ist.

In Lit. a) greift der Gesetzgeber die bisherige Rechtslage auf. Als solches war das bisherige Tatbestandsmerkmal eine Einschränkung des Tatbestandes: Strafbar waren nicht jede Darstellung von Kindern, die auf die Erregung eines sexuellen Reizes gerichtet waren, sondern vielmehr nur solche, die sexuelle Handlungen “an, von und vor” Kindern zum Gegenstand hatten[5]. Hierunter wurden in der bisherigen Rechtsprechung auch sogenannte “Posing-Bilder” subsumiert, wenn sich die sexuelle Handlung aus der unnatürlichen, gerade auf die Erregung eines sexuellen Reizes gerichtete Haltung des Kindes ergab. Straffrei waren demnach alle Bilder, die zwar einen sexuellen Reiz hervorrufen konnten, aber keine sexuelle Handlungen zum Inhalt hatten. Schon der Rechtsprechung zu den “Posing-Bildern” war entgegen zu halten, dass sie das Kriterium “sexuelle Handlung” weit auslegte und damit gefährlich nahe an eine Analogie zu lasten des Verdächtigen geriet. Insbesondere bei Bildern, die keine primäre Betonung der Genitalien aufwiesen ist eine solche Ausdehnung fragwürdig.

Insofern ist die Kritik der ausufernden Strafbarkeit und der Analogie zu lasten des Verdächtigen insofern der Boden entzogen. Der Gesetzgeber hat nunmehr in Lit b) die bereits von der Rechtsprechung unter das Tatbestandsmerkmal sexuelle Handlung subsumierte “Nackt-Posing” explizit aufgenommen. Ab nun sind solche “Nackt-Posing” Bilder unter Lit. b) zu subsumieren. Sie stellen insofern keine sexuellen Handlungen mehr dar. Die Einschränkung der Strafbarkeit auf “unnatürlich geschlechtsbetonter Haltung” ist insoweit auch aus der Rechtsprechung übernommen und mit den dort entwickelten Grundsätzen zu übernehmen. Fragwürdig ist, ob die durch die Lit. b) eingeführte Strafbarkeit auch “normale Posing-Bilder” umfasst. Dieses ist mit dem Wortlaut insoweit zu bejahen, als dass dieser nur auf die teilweise unbekleidet abstellt. Eine solche ist wohl lediglich dann nicht gegeben, wenn ein Kind vollständig bekleidet ist. Man wird zwar nicht verlangen dürfen, dass lediglich Bilder von Kindern in Vollverschleierung straffrei sind, aber hier ist zumindest eine saisonal übliche Kleidung aus Hosen und Oberteil zu verlangen.

In Lit c) wird nun als Auffangtatbestand zu Lit. a) und b) jede Wiedergabe der kindlichen unbekleideten Genitalien oder des Gesäßes mit “sexuell aufreizenden” Charakter unter Strafe gestellt.

In dem Absatz 1 Nr. 1 bis 4 sind die bisherigen Absätze 1 und 2 geregelt. Neu hinzugekommen ist eine eigene Strafbarkeit des Herstellens einer Kinderpornographischen Schriften, sowie die Strafbarkeit der Weitergabe an eine einzige bestimmte Person. Dieses war unter bisherigen Rechtslage nach § 184b StGB straflos[6]. Insofern wurden Hier tatbestandslücken geschlossen. Die Notwendigkeit der Strafbarkeit der Herstellung ergibt sich daraus, dass nun auch Schriften, die keine sexuelle Handlungen beinhalten strafbar sind, und insofern § 176 StGB nicht einschlägig ist. Bei Schriften die eine sexuelle Handlung beinhalten wird Idealkonkurrenz zu § 176 StGB anzunehmen sein.

Absatz 3 entspricht insoweit dem bisherigen Absatz 4. Der neu hinzugekommene Absatz 4 schließt Strafbarkeitslücken, in dem er auch den Versuch unter Strafe stellt. Die Ausnahmen des Absatz 4 erklären sich mit Absatz 3 in dem bereits das unternehmen bestimmter Handlungen strafbar ist und damit bereits mit Versuchsbeginn verwirklicht ist[7]. Insofern tritt auch Absatz 3 in Konkurrenz zu Absatz 1, wird von diesem aber regelmäßig konsumiert.

Absatz 5 entspricht inhaltlich dem vorhergehenden Absatz 5. Fraglich ist nur, inwieweit das nun nicht mehr vorhandene einschränkende Merkmal der Rechtmäßigkeit der Handlungen nach Nr. 1 bis 3 noch zu beachten ist.

kritische Betrachtung der Änderungen des Absatz 1:

Zunächst ist positiv zu vermerken, dass der Gesetzgeber der ausufernden Anwendung des Merkmals “sexuelle Handlung” mit der Einführung der Lit. b) den boden entzogen hat. “Posing-Bilder” sind von nun an unter Lit. b) zu subsumieren. Aus der eigenständigen Aufführung der Strafbarkeit des “Posings” in Lit b) wird zudem klargestellt, dass das sogenannte Posing gerade keine “sexuellen Handlungen” im Sinne des § 184b StGB darstellt. Fraglich ist hierbei, ob sich hierdurch in anderen Bereichen des StGB Strafbarkeitslücken auftun: Während § 184b StGB a.F. noch explizit für das Merkmal der sexuellen Handlungen auf § 176 StGB verwiesen hat, ist diese Verweisung nun weggefallen. Zwar wird von Teilen der Rechtsprechung gleich lautende Begriffe in verschiedenen Tatbeständen unterschiedlich ausgelegt, jedoch ist eine solche Auslegung nach dem Tatbestand, insbesondere wenn die Tatbestände und die damit erfassten Handlungen so eng verknüpft sind wie § 176 StGB und § 184b StGB im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot nicht tragbar. Selbe Begriffe müssen den selben Lebenssachverhalt beschreiben[8]. Ansonsten ist ein Tatbestand nicht mehr vorhersehbar und jeder Tatbestand der beliebigen Interpretation preisgegeben. Insofern ist zu folgern, dass auch die Anfertigung von Posing-Bildern nun nicht mehr unter “sexueller Missbrauch von Kindern”. Eine Folge, die der Gesetzgeber wohl übersehen hat. Im Hinblick auf die Strafbarkeitsandrohung und die durchaus auch verschiedenen Schutzbereiche der § 176 StGB und § 184b StGB – § 176 StGB schützt unmittelbar das Leben, die körperliche Unversehrtheit und die Entwicklung des Kindes[9], während § 184b StGB nur mittelbar dieses Schützt. Sein Hauptzweck läuft auf die Würde des Abgebildeten Opfers hinaus[10] – ist hier zumindest bei § 176 StGB sowieso eine Einschränkung zu fordern: Nicht alles was den § 184b StGB unter fällt muss auch Zwangsläufig schädlich für die Entwicklung, die körperliche Unversehrtheit oder das Leben des Kindes sein. Insofern ist eine eigenständige Ausführung des § 176 StGB wünschenswert und vom Gesetzgeber zu fordern.

Weiter ist anzumerken, dass gerade der “umfassende Schutz des Kindes” nicht erreicht wird. So sind insbesondere Schriften, die kein “ganz oder teilweise unbekleidetes” Kind zeigen jetzt wohl nicht länger unter § 184b StGB zu fassen. Dieses ergibt sich daraus, dass die “unnatürliche geschlechtsbetonte Körperhaltung” bereits in Lit. b) strafbar ist. Eine weitergehende Strafbarkeit kann so jetzt nicht mehr in die “sexuelle Handlung” herein interpretiert werden, da ansonsten die Lit. b) vollständig von Lit. a) konsumiert würde.

Hieraus ergibt sich aber auch ein Problem der Lit. c): Da bereits die geschlechtsbetonte Körperhaltung gemäß Lit. b) strafbar ist, verbleibt für Lit c) lediglich die Anwendungsbereiche, in denen keine “geschlechtsbetonte Körperhaltung” vorliegt. So können insbesondere die bisher Straflosen Aufnahmen (Aber auch jede Textliche Darstellung) von schlafenden Kindern oder solch von FKK-Bereichen hierunter subsumiert werden. Aber auch “harmlose” Aufnahmen von Kindern im Rahmen der Familie sind wohl hierunter zu fassen. So sind auch Aufnahmen z.B. des ersten Bades der Kinder oder oder oder hierunter zu fassen.

Fraglich ist, wie das (die Strafbarkeit einschränkende) Merkmal “sexuell aufreizende Weise” auszulegen ist. Hier bieten sich mehre Möglichkeiten an:

Einerseits könnte dieses Merkmal subjektiv Ausgelegt werden: Sexuell Aufreizend wären alle die Aufnahmen, die eine sexuelle Erregung beim Betrachter hervorrufen. Dieses Auslegung ist aber abzulehnen: Zum einen wird damit die Lit. c) zu einem Gesinnungsstrafrecht, zum anderen wäre damit die Strafbarkeit erst durch das Betrachten durch eine geeignete Person gegeben. Würde man also das Verbot aber allgemein halten wollen, so wäre jede Schrift des Lit. c) die jemanden potentiell Aufreizen könnte strafbar. Das würde aber zu einem faktischen Verbot von solchen Aufnahmen führen, selbst wenn sie allgemein gesehen “harmlos” sind und lediglich Familienfotos darstellen.

Eine weitere Möglichkeit bestünde darin auf eine “öffentliche Moral” abzustellen. Dieses würde aber zu Folge haben, dass zum einen ignoriert würde, dass kaum ein Mensch die selben Attribute sexuell aufreizend findet, zum anderen würde es die Bestimmtheit des Strafrechtes unterlaufen, da eine solche Moral weder die notwendige Bestimmtheit haben kann, noch die notwendige Beständigkeit hat. Es würde die jeweilige Ansicht des Richters von dieser Moral zur Begründung der Strafbarkeit.

Auch wäre eine Auslegungsmöglichkeit hierin lediglich eine Wiederholung der allgemeinen Voraussetzung der Pornographie zu sehen. Das würde bedeuten, dass Kinderpornographie im Sinne der Lit. c) vorläge, wenn die “Gesamttendenz des Werkes ausschließlich oder überwiegend auf die Erregung eines sexuellen Reizes gerichtet”[11] ist. Dieses würde zwar eine ausreichende Einschränkung der Strafbarkeit darstellen, um nicht jedes Werk, welches ein nacktes Kind zum Inhalt hat, strafbar zu machen, jedoch verfehlt eine solche Auslegung den gesetzgeberischen Zweck gerade die Schutzlücken des § 184b StGB zu schließen. Es wäre mit der bisherigen Rechtsprechung weiter so zu halten, dass gerade Aufnahmen von FKK-Stränden und von schlafenden Kindern straflos wären. Lediglich bei einigen bisherigen Grenzfällen könnte hier eine Strafbarkeit direkt bejaht werden. Fraglich ist bei dieser Auslegung aber auch, wieso hier das allgemeine Merkmal der Pornographie wiederholt werden solle.

Wenn nun aber mit der Zielsetzung des Gesetzgebers die Strafbarkeitslücken schließen möchte und in diesem Kontext auch die bisher straflosen Schriften verbieten möchte, so muss man, um nicht die oben ausgeführten Probleme zu schaffen, eine verobjektivierte “subjektive” Sicht nehmen: Nicht nur direkte Aufnahmen der Geschlechtsorgane, bei denen eine “unnatürliche Körperhaltung” nicht nachgewiesen werden kann, würden hierunter zu subsumieren sein, sondern sexuell Aufreizend wäre demnach jede Schrift oder Wiedergabe, die geeignet ist, beim einem durchschnittlichen Pädophilen eine sexuelle Erregung hervorzurufen. Nur hierdurch können die vom Gesetzgeber beabsichtigten Ziele erreicht werden. Eine solche Verobjektivierung darf jedoch nicht der allgemeinen Moral unterliegen. Vielmehr sind alle Schriften, die hierzu geeignet sind darunter zu fassen. Daher sind auch bisher zulässige Familienfotos als kinderpornographisch anzusehen.

Exkurs:

Im übrigen ist noch anzumerken, dass durch die hier gewählte Form der Definition der Kinderpornographie im Umkehrschluss eine Ausweitung des Begriffes der Pornographie herleitbar ist: Da hier die Kinderpornographie als Unterfall der allgemeinen Pornographie definiert wird, ergibt sich, dass auch die Lit.a) bis c), wenn sie erwachsene zum Inhalt haben, auch Pornographischer Natur sein müssen. Hieraus ergibt sich aber, wenn man der Einheit der Rechtsbegriffe im Strafrecht folgt, dass unter dass allgemeine Verbot der Pornographie gem. § 184 StGB auch solche Schriften fallen, die die Wiedergabe eines teilweise oder vollständigen Körpers in einer unnatürlich geschlechtsbetonten Haltung oder die sexuell aufreizende Wiedergabe des unbekleideten Gesäßes oder der Genitalien zum Gegenstand haben. Dieses bedeutet, dass insbesondere die bis jetzt üblichen Formen der Werbung oder auch viele Prominenten-Fotos[12] gemäß § 184 StGB nun unter strafe stehen.

Exkurs Ende.

  1. [1] Siehe Hierzu: http://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Gesetze/GeBReg_Sexualstrafrecht.pdf?__blob=publicationFile
  2. [2] MüKo-StGB, 2. Auflage, §184b, Rn. 17
  3. [3] MüKo-StGB, 2. Auflage, §184b, Rn. 1ff, m.w.N.
  4. [4] MüKo-StGB, 2. Auflage, §184b, Rn. 14, m.w.N.; auch hierzu MüKo-StGB, 2. Auflage, § 184, Rn. 17ff m.w.N.
  5. [5] MüKo-StGB, 2. Auflage, §184b, Rn. 17, m.w.N.
  6. [6] MüKo-StGB, 2. Auflage, § 184b, Rn. 18
  7. [7] Zur Strafbarkeit von Unternehmensdelikten für Nicht-Juristen: http://www.rechtslexikon.net/d/unternehmensdelikte/unternehmensdelikte.htm
  8. [8] Nachweis kommt später; ich habe das Buch zur Methodenlehre zu Hause in Bonn
  9. [9] MüKo-StGB, 2. Auflage, §176, Rn. 1ff
  10. [10] MüKo-StGB, 2. Auflage, §184b, Rn. 1ff
  11. [11] Siehe Fn. 4
  12. [12] Hierzu z.B.: http://www.focus.de/kultur/videos/seltenes-magazin-shooting-kim-kardashian-zeigt-beruehmten-po-komplett-nackt_id_4268406.html
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